#UnResumenCito APP

LEY 1508 DE 2012: 

"Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio". Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. 

Plazo de los contratos para proyectos de asociación público privada. Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada, tendrán un plazo máximo de treinta (30) años, incluidas prórrogas. 

PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE INICIATIVA PÚBLICA: Para la selección de contratistas de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento y la ley indica los requisitos para abrir procesos de selección de contratistas para la ejecución de proyectos de asociación público privada, de iniciativa pública. (y también establece los factores de selección objetiva).

DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE INICIATIVA PRIVADA: Estructuración de proyectos por agentes privados.Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes. El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad. 

Iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos. Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador de la iniciativa, pero requiriendo la ejecución del proyecto desembolsos de recursos públicos, se abrirá una licitación pública para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el originador ha propuesto, proceso de selección en el cual quien presentó la iniciativa tendrá una bonificación en su calificación entre el 3 y el 10% sobre su calificación inicial, dependiendo del tamaño y complejidad del proyecto, para compensar su actividad previa, en los términos que señale el reglamento.  

En esta clase de proyectos de asociación público-privada, los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán ser superiores al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. Tratándose de proyectos de infraestructura vial de carreteras dicho porcentaje no podrá ser superior al 20% del presupuesto estimado de inversión del proyecto.  

Cláusulas propias de los contratos administrativos. Los contratos para el desarrollo de proyectos de Asociación Público Privada incluirán las cláusulas excepcionales, propias de la contratación pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley. 

DISPOSICIONES COMUNES DE LOS PROYECTOS APP:

• Artículo 23. Identificación del beneficiario real del contrato y del origen de los recursos.

• Artículo 24. Patrimonio Autónomo.

• Artículo 25. Registro Único de Asociación Público Privada, RUAPP.

• Artículo 26. Vigencias futuras de la Nación y las entidades estatales del orden nacional para proyectos de Asociación Público Privada.

• Artículo 27. Requisitos para proyectos de Asociación Público Privada que requieren desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales.

• Artículo 28. Presupuestación de las Empresas Sociales del Estado.

Sentencia C-595/14

LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO ORIENTADOR DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL:

La actividad contractual en el Estado es una modalidad de gestión pública regida, entre otros, por el principio de igualdad sin embargo, se reconoce que la libre concurrencia, la selección objetiva y otras manifestaciones del principio de igualdad pueden ser limitadas por el Legislador, quien, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, puede introducir tratamientos diferenciados.

Estos tratamientos diferenciados, tienen lugar, entre otros, en las asociaciones público privadas, esfuerzos e inversiones no son realizadas por los otros particulares que, una vez aceptada la iniciativa tras la etapa de factibilidad, manifiesten su interés en ejecutar el proyecto. El tratamiento diferenciado busca proteger o al menos reconocer las labores, inversiones y esfuerzos realizados por el originador en las etapas de prefactibilidad y factibilidad son criterios que impiden concluir que se halla en pie de igualdad con los demás particulares que una vez admitida la iniciativa, manifiestan su interés en la ejecución del proyecto. 

No obstante, la Sala toma nota de que el artículo 20 no prevé mecanismos para resolver controversias especiales que pueden llegar a comprometer el derecho a la igualdad, como la que se puede suscitar en caso de que, una vez el originador mejore su oferta inicial, se presente un empate entre éste y el proponente que resultó mejor calificado en la primera etapa del proceso. En criterio de la Sala, es de suma importancia que el Legislador se ocupe de la materia con el fin de evitar efectos disuasorios de la iniciativa privada derivados de la falta de reglas claras al respecto. Recuérdese, como se indicó en apartes previos, que atraer la participación privada para generar proyectos bajo la modalidad de APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos es una tarea sumamente difícil, de ahí la urgencia de la intervención del Legislador en la precisión de las reglas y la generación de estímulos adecuados.

Sentencia C-263/16

El principio de unidad de materia

La Constitución lo recoge en artículos 158 -"Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia”- y “serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella- y 169 -“El título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido”-.

El principio de unidad de materia también busca consolidar un criterio de orden en el desarrollo de la actividad legislativa que, a su vez, redunde en coherencia, transparencia, mayor facilidad en la interpretación, así como en la observancia de la seguridad jurídica. 

La necesaria existencia de un eje central, que articule el proyecto y la ley producida, limita las posibilidades de configuración normativa del legislador, y la función legislativa resulta insoslayable la consideración del principio democrático, cuya mayor importancia ha subrayado la jurisprudencia constitucional.

Siempre los diversos contenidos han de contar con un núcleo rector que les sea común y los vincule entre sí de manera objetiva y razonable, concilia así lo impuesto por los artículos 158 y 169 de la Carta con lo que proviene del principio democrático, en razón del cual se ha indicado que la facultad de configuración que asiste al legislador comprende tanto la decisión acerca del contenido de los preceptos legales, como la posibilidad de otorgarles un orden que, además de organizarlos, los disponga de tal modo que resulte fácil establecer las relaciones existentes entre ellos.

El control de constitucionalidad destinado a verificar el acatamiento o la desatención del principio de unidad de materia es, por lo tanto, un control flexible, de baja intensidad y conducente a la identificación de alguna conexidad entre la materia regulada y los preceptos objeto de acusación, aunque tal vínculo no fuera directo o estrecho.

Sentencia C-346/17:

También nombra el principio de integración normativa, para indicar  que es procedente en tres eventos. También hace énfasis en que se ha diferenciado los recursos que provienen de fuentes exógenas -las transferencias de recursos a los departamentos y municipios, las rentas cedidas, los derechos de participación en las regalías y compensaciones, y los recursos transferidos a título de cofinanciación- y endógenas de financiación - recursos propios de las entidades territoriales-. Sobre el primer tipo de recursos el Legislador tiene mayor injerencia, pues puede definir su destinación mientras que los segundos “deben someterse en principio a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador” pues se trata de los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes que son de propiedad exclusiva de las entidades territoriales o las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias propias.

Sentencia C-358/19:

Exponen 3 tipos de derogación -para determinar si las normas aún producen efecto-, así:

La derogación expresa cuando “la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua”, la derogación tácita cuando “la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior” y la derogación orgánica “[e]stímase insubsistente una disposición legal (…) por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

La Corte Constitucional también ha identificado la subrogación como una modalidad de la derogación que consiste en el “acto de sustituir una norma por otra”. Así las cosas, la subrogación se diferencia de la derogación simple como quiera que la primera, en lugar de abolir o anular una disposición del ordenamiento jurídico, lo que hace es reemplazar un texto normativo por otro. Por tanto, como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte.

Al final determina que las normas demandadas no estaban vigentes ni produciendo efectos jurídicos, por tanto, no debía analizarse.

Adoptar como uno de los parámetros para justificar la utilización del mecanismo de Asociación Público Privada previsto en la Ley 1508 de 2012 y el Decreto número 1467 de 2012, la “Metodología del Comparador Público Privado” contenida en el anexo de la presente resolución, el cual hace parte integral de la misma.

Este decreto reglamenta la estructuración y ejecución de los proyectos de Asociación Público Privada tanto de iniciativa pública como privada a los que se refiere la Ley 1508 de 2012. 

El procedimiento de selección para los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública será el de licitación pública, señalado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y en sus normas reglamentarias, salvo lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y en el presente decreto, o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. 

El valor de los contratos de los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública comprende el presupuesto estimado de inversión que corresponde al valor de la construcción, reparación, mejoramiento, equipamiento, operación y mantenimiento del proyecto según corresponda. En el valor del contrato se deberá especificar el aporte de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros Fondos Públicos. 

La entidad estatal competente deberá contar con los estudios de que trata el numeral 23.5.1 del artículo 23 del presente decreto, de conformidad con lo previsto en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 1508 de 2012. Sin embargo, si la naturaleza y el alcance del proyecto hace que alguno de los estudios de que trata el numeral 23.5.1 del artículo 23 del presente decreto no sea requerido, la entidad estatal competente determinará los estudios con los cuales deberá contar para abrir el respectivo proceso de selección.

Para efectos del presente decreto, la infraestructura está disponible cuando está en uso y cumple con los niveles de servicio y los estándares de calidad establecidos en el respectivo contrato.

Los desembolsos de recursos públicos a los que hace referencia la Ley 1508 de 2012, se entienden como erogaciones del Tesoro Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Presupuesto de las Entidades Territoriales, entidades descentralizadas o de otros Fondos Públicos, tales como el Sistema General de Regalías.  

Los desembolsos de recursos públicos estarán condicionados a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de Niveles de Servicio y Estándares de Calidad de los servicios prestados y no a los insumos necesarios para la prestación de los mismos. Para los efectos previstos en la Ley 1508 de 2012, los recursos generados por la explotación económica del proyecto no son considerados desembolsos de recursos públicos.  

Los recursos generados por la explotación económica por uso de la infraestructura, previo al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad definidos contractualmente, no serán contabilizados en el Presupuesto General de la Nación durante la ejecución del contrato. Los rendimientos de estos recursos serán manejados de acuerdo con lo previsto en el contrato de asociación público privado, conforme con el artículo 5° de la Ley 1508 de 2012 y harán parte de la retribución al concesionario. 

La infraestructura del transporte es un sistema de movilidad integrado por un conjunto de bienes tangibles, intangibles y aquellos que se encuentren relacionados con este, el cual está bajo la vigilancia y control del Estado, y se organiza de manera estable para permitir el traslado de las personas, los bienes y los servicios, el acceso y la integración de las diferentes zonas del país y que propende por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos. 

Integración de la infraestructura de transporte. La infraestructura de transporte está integrada, entre otros por: 

1. La red vial de transporte terrestre automotor con sus zonas de exclusión o fajas de retiro obligatorio, instalaciones operativas como estaciones de pesaje, centros de control de operaciones, estaciones de peaje, áreas de servicio y atención, facilidades y su señalización, entre otras. 

2. Los puentes construidos sobre los accesos viales en Zonas de Frontera. 

3. Los viaductos, túneles, puentes y accesos de las vías terrestres y a terminales portuarios y aeroportuarios. 

4. Los ríos, mares, canales de aguas navegables y los demás bienes de uso público asociados a estos, así como los elementos de señalización como faros, boyas y otros elementos para la facilitación y seguridad del transporte marítimo y fluvial y sistemas de apoyo y control de tráfico, sin perjuicio de su connotación como elementos de la soberanía y seguridad del Estado. 

5. Los puertos marítimos y fluviales y sus vías y canales de acceso. La infraestructura portuaria, marítima y fluvial comprende las radas, fondeaderos, canales de acceso, zonas de maniobra, zonas de protección ambiental y/o explotación comercial, los muelles, espigones diques direccionales, diques de contracción y otras obras que permitan el mantenimiento de un canal de navegación, estructuras de protección de orillas y las tierras en las que se encuentran construidas dichas obras. 

6. Las líneas férreas y la infraestructura para el control del tránsito, las estaciones férreas, la señalización y sus zonas de exclusión o fajas de retiro obligatorio. 

7. La infraestructura logística especializada que contempla los nodos de abastecimiento mayorista, centros de transporte terrestre, áreas logísticas de distribución, centros de carga aérea, zonas de actividades logísticas portuarias, puertos secos y zonas logísticas multimodales. 

8. La infraestructura aeronáutica y aeroportuaria destinada a facilitar y hacer posible la navegación aérea. 

9. Los Sistemas de Transporte por Cable: teleférico, cable aéreo, cable remolcador y funicular, construidos en el espacio público y/o con destinación al transporte de carga o pasajeros. 

10. La infraestructura urbana que soporta sistemas de transporte público, sistemas integrados de transporte masivo, sistemas estratégicos de transporte público y sistemas integrados de transporte público; el espacio público que lo conforman andenes, separadores, zonas verdes, áreas de control ambiental, áreas de parqueo ocasional, así como ciclorrutas, paraderos, terminales, estaciones y plataformas tecnológicas. 

11. Redes de sistemas inteligentes de transporte. 

 Las acciones de planificación, ejecución, mantenimiento, mejoramiento y rehabilitación de los proyectos y obras de infraestructura del transporte materializan el interés general previsto en la Constitución Política al fomentar el desarrollo y crecimiento económico del país; su competitividad internacional; la integración del Territorio Nacional, y el disfrute de los derechos de las personas y constituye un elemento de la soberanía y seguridad del Estado. En razón de ello, el desarrollo de las acciones antes indicadas constituye una función pública que se ejerce a través de las entidades y organismos competentes del orden nacional, departamental, municipal o distrital, directamente o con la participación de los particulares. 

El presente Decreto rige para los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación y las entidades estatales del orden nacional a las que se aplica la Ley 1508 de 2012, que requieran la asunción de obligaciones con cargo a apropiaciones de vigencias futuras del presupuesto de la Nación y presupuestos de otras entidades de orden nacional, para la ejecución de los proyectos bajo el esquema de asociación público privada. 

Priorización en el Marco de Gasto de Mediano Plazo del cupo de vigencias futuras para la ejecución de los proyectos bajo el esquema de asociación público privada. Los cupos de vigencias futuras, autorizados de acuerdo con el artículo anterior para la ejecución de los proyectos bajo el esquema de asociación público privada, así como los planes de aportes aprobados por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo de Contingencias para el desarrollo de los proyectos bajo el esquema de asociación público privada, harán parte del Marco de Gasto de Mediano Plazo (MGMP), por lo que en el proceso de programación del mismo deben ser priorizados por el Ministerio u órgano cabeza del sector. 

Artículo 4°. Modificación a la distribución sectorial del límite anual de autorizaciones para comprometer vigencias futuras para los proyectos bajo el esquema de asociación público privada. En cualquier momento de la vigencia, el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), previo concepto del Consejo Superior de Política Fiscal (Confis), podrá redefinir los sectores y el monto asignado a cada uno de ellos siempre y cuando no sobrepase el total del límite anual de autorizaciones definido en el artículo 2° del presente Decreto, ni se afecten compromisos adquiridos. 

Artículo 6°. Requisitos de la solicitud de Aval Fiscal y Autorización de vigencias futuras:

a) El registro en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional (BPIN); b) El concepto favorable del Ministerio u órgano cabeza del sector establecido en el primer inciso del artículo 26 de la Ley 1508 de 2012; c) El concepto del Departamento Nacional de Planeación a que se refiere el artículo 26 de la Ley 1508 de 2012;  d) La comunicación de la Dirección de Crédito Público y Tesoro Nacional informando la no objeción señalada en el inciso tercero del artículo 26 de la Ley 1508 de 2012 sobre las condiciones financieras y las cláusulas contractuales del proyecto; e) Las aprobaciones o conceptos favorables establecidos en los artículos 31, 32 y 37 del Decreto número 1467 de 2012. 

El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis), podrá otorgar aval fiscal y autorización de vigencias futuras, consultando la naturaleza de los proyectos bajo el esquema de asociación público privada, su consistencia fiscal y la evaluación de la solicitud del aporte presupuestal y disposición de recursos públicos.  

Las entidades u órganos podrán solicitar al Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) la reprogramación de vigencias futuras aprobadas, únicamente cuando se requiera variar el plazo inicialmente aprobado y ello no implique cambios al monto total ni a la distribución anual autorizados. 

Artículo 9°. Temporalidad para comprometer vigencias futuras para los proyectos bajó el esquema de asociación público privada. Los cupos anuales autorizados por el Consejo de Política Fiscal (Confis), para asumir compromisos de vigencias futuras no utilizados a 31 de diciembre del año en que se concede la autorización caducan en dicha fecha, con excepción de los casos específicos que expresamente determine el Confis. 

En los Proyectos de Asociación Público Privada el derecho del asociado privado a recibir retribuciones está condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad. 

Para ello, el proyecto ha de estar estructurado en etapas contemplando unidades funcionales.

 y el costo de inversión de cada una debe ser igual o superior a 175.000 smlv.

Frente a los sistemas de precalificación, en iniciativa pública cuyo costo estimado sea superior a setenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (70.000 smmlv). Y en caso de adjudicación, el adjudicatario deberá pagar a los demás integrantes de lista el valor de los estudios complementarios que haya acordado.

Las propuestas de iniciativas privadas pueden incluir infraestructura existente o en proceso de construcción, así como su explotación económica.

En el caso de que una iniciativa privada sea declarada de interés público, el originador deberá entregar el proyecto en etapa de factibilidad dentro del plazo.

En la etapa de factibilidad se profundizan los análisis y la información básica con la que se contaba en etapa de prefactibilidad, mediante investigaciones de campo y levantamiento de información primaria, buscando reducir la incertidumbre asociada al proyecto, mejorando y profundizando en los estudios y ampliando la información de los aspectos técnicos, financieros, económicos, ambientales y legales del proyecto. 

MANIFESTACIÓN DE INTERÉS DE TERCEROS: art. 20 de ley 1508 de 2012: esta deberá contener además de la expresión clara de su interés, las formas de contacto y los medios de comunicación eficaces a través de las cuales la entidad estatal competente podrá comunicarse con el interesado y la garantía que respalda su interés, por el monto equivalente al cero punto cinco por ciento (0.5%) del presupuesto estimado de inversión del proyecto. L

Para efectos de lo previsto en el presente numeral, se entiende que el originador mejora la oferta del proponente mejor calificado, cuando la nueva oferta del originador obtenga un puntaje que supere el puntaje obtenido por la propuesta mejor calificada. 

Si el originador dentro del plazo previsto en el inciso anterior no hace uso de la opción de mejorar la oferta en los términos señalados en el presente numeral, la entidad estatal incluirá dentro del contrato que resulte del proceso de selección, la obligación de que el contratista adjudicatario reconozca al originador del proyecto el reembolso de los costos en que este haya incurrido por la realización de los estudios necesarios para la estructuración del proyecto de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012. 

Derecho a retribuciones en proyectos de Asociación Público Privada. En los proyectos de Asociación Público Privada el derecho del asociado privado a recibir retribuciones está condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad. 

- Artículo no compilado en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional, publicado en el Diario Oficial No. 49.523 de 26 de mayo de 2015. En criterio del editor debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1082 de 2015.

ARTÍCULO 2o. Modificación del artículo 10 del Decreto número 1467 de 2012. El Artículo 10 del Decreto número 1467 de 2012, quedará así: “Artículo 10. Desembolsos de recursos públicos. Los desembolsos de recursos públicos a los que hace referencia la Ley 1508 de 2012, se entienden como erogaciones del Tesoro Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Presupuesto de las Entidades Territoriales, entidades descentralizadas o de otros Fondos Públicos, tales como el Sistema General de Regalías. Los desembolsos de recursos públicos estarán condicionados a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de Niveles de Servicio y Estándares de Calidad de los servicios prestados y no a los insumos necesarios para la prestación de los mismos. Para los efectos previstos en la Ley 1508 de 2012, los recursos generados por la explotación económica del proyecto no son considerados desembolsos de recursos públicos. Los recursos generados por la explotación económica por uso de la infraestructura, previo al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad definidos contractualmente, no serán contabilizados en el Presupuesto General de la Nación durante la ejecución del contrato. Los rendimientos de estos recursos serán manejados de acuerdo con lo previsto en el contrato de asociación público privado, conforme con el artículo 5o de la Ley 1508 de 2012 y harán parte de la retribución al concesionario”.

Notas de Vigencia -

Artículo compilado en el artículo 2.2.2.1.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional, publicado en el Diario Oficial No. 49.523 de 26 de mayo de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1082 de 2015.