#UnResumenCito 

Se declaró la inconstitucionalidad de la Consulta Popular por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá y se interpuso una tutela contra esa providencia. Contexto: El municipio de Gachantivá, que en cabeza de su alcalde sometió a consideración del Tribunal Administrativo de Boyacá una pregunta destinada a consulta popular en materia minera, pretende el amparo de sus derechos fundamentales porque dicho tribunal la declaró no ajustada a la Constitución, y solicita que se deje sin efectos el fallo y se declare ajustado a la Carta el contenido de aquella.

En la sentencia no se ve vulneración constitucionalidad, de hecho, advierte que en la mentada providencia aparece un análisis diligente y juicioso del contenido de la pregunta objeto de consulta popular, con el cual no solo se estudió su conveniencia constitucional desde diferentes aristas (las competencias del municipio para someter a consulta los temas mineros, los precedentes jurisprudenciales relacionados, o las posturas de los intervinientes) sino que, además, se prevé la vulneración del debido proceso en el evento de otorgarse la viabilidad de la pregunta.

La sentencia solo analiza la procedencia de la tutela y lo que se entiende por debido proceso (la jurisprudencia constitucional ha precisado que, para garantizar la existencia del debido proceso en las actuaciones judiciales o administrativas, es necesario la existencia de un procedimiento previamente establecido en la ley, de manera que, en desarrollo del principio de legalidad, se deban respetar las formas propias de cada juicio y la garantía de todos los derechos fundamentales): por tanto, para este caso la consulta popular (artículo 103 de la Constitución Política) se erige como uno de los mejores ejemplos de democracia directa, y consiste en una pregunta de carácter general (sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local) que es sometida por el presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que este se pronuncie (artículo 8° de la Ley Estatutaria 134 de 1994).

Los tribunales administrativos deben garantizar que la consulta popular no se promueva sobre iniciativas inconstitucionales y, para el efecto, deben verificar: i) si la consulta popular cumplió los trámites previstos en las Leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015; ii) si la autoridad tiene competencia para convocar a consulta popular; iii) si la pregunta recae sobre asuntos prohibidos; y, iv) si la pregunta es clara, en el sentido de que debe ser de fácil comprensión para el lector y solo debe admitir un sí o un no como respuesta.

Por tanto y de acuerdo con el artículo 230 constitucional, el juez en sus providencias únicamente está sujeto al imperio de la ley, en el entendido de que el juez debe proferir sus providencias con observancia de las disposiciones legales respectivas de cada materia y respetando los principios y derechos constitucionales, razón por la cual la independencia judicial en stricto sensu, solo debe someterse a la ley, y no a las órdenes de los superiores jerárquicos de la rama judicial, o a los de cada órgano (Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996).

El Consejo de estado reitera los criterios que se deben tener en cuenta para determinar la competencia para resolver las excepciones previas, indicando:

“La Sección Primera de esta Corporación ha considerado que los procedimientos de responsabilidad fiscal son de carácter resarcitorio y no sancionatorio (…). En relación con lo anterior, la Sección Primera de esta Corporación ha considerado que en aquellos asuntos en los que se cuestione la legalidad de actos administrativos por medio de los cuales se declara la responsabilidad fiscal de un servidor público o de una persona que ejerza gestión fiscal, es necesario agotar el requisito de la conciliación extrajudicial (…)”.

Esto es, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, resolviendo un recurso de apelación interpuesto contra un auto por medio del cual se declaró no probada una excepción, determinó si la falta de agotamiento del requisito de la conciliación extrajudicial se puede advertir mediante la formulación de la excepción previa de ineptitud de la demanda. Para ello indicó:

i) Visto el artículo 100 de la Ley 1564, sobre excepciones previas, el numeral 5 permite excepcionar por ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

ii) La Sección Primera de esta Corporación ha considerado que la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial configura la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales y que, de encontrarse en esa situación, la autoridad judicial se encuentra facultada para dar por terminado el proceso en la audiencia inicial.

iii) Resalta el contenido del art. 161 de Ley 1437: "Articulo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales".

La Sección Primera de esta Corporación ha considerado que los procedimientos de responsabilidad fiscal son de carácter resarcitorio y no sancionatorio, en los siguientes términos: 

“[…] La Sala precisa, que la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 610 de 20007, no tiene carácter sancionatorio, tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento en que se declare responsable fiscalmente a una persona […]”. 

Así las cosas, la Sección Primera determinó que en aquellos asuntos en los que se cuestione la legalidad de actos administrativos por medio de los cuales se declara la responsabilidad fiscal de un servidor público o de una persona que ejerza gestión fiscal, es necesario agotar el requisito de la conciliación extrajudicial. En ese sentido, en esta Sentencia se indicó:

“De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que: i) se podrán conciliar los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales deba conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales; ii) la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad en aquellas demandas presentadas en ejercicio de los medios de control indicados previamente; y iii) cuando se cuestione la legalidad de actos administrativos por medio de los cuales se decidan procedimientos de responsabilidad fiscal, es necesario agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, atendiendo al carácter resarcitorio de esta clase de asuntos que tienen como propósito recuperar el daño patrimonial causado al Estado, el cual posee un contenido económico susceptible de acuerdo”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el agotamiento de la conciliación extrajudicial cuando se solicitan medidas cautelares de urgencia

La Sección Primera se ha basado en el artículo 613 del CGP que refiere a las medidas cautelares de carácter patrimonial, indicando que estas se refieren a medidas que directa e inmediatamente afectan el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que deben soportarlas. 

Es claro, entonces que, el embargo de bienes tiene el carácter de medida patrimonial en tanto que directamente «[…] sustrae del comercio el bien cautelado, de tal suerte que si se llegare a vender un bien que soporta un embargo, tal contrato será declarado nulo, de nulidad absoluta, por objeto ilícito […]», lo cual no ocurre con la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. 

Esta Sala ha resaltado que entre las características principales de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos están «[…] su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida […]», e igualmente ha indicado que su finalidad es la de «[…] «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho». […]», lo que claramente excluye su patrimonialidad pues su propósito no es afectar el patrimonio de las personas jurídicas o naturales, sino despojar de sus efectos, temporalmente, a un acto administrativo que, preliminarmente, es considerado contrario al ordenamiento jurídico. 

Cuestión diferente es que, indirectamente, la suspensión de los efectos del acto administrativo traiga efectos en el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que la han solicitado o que resultan afectadas con la respectiva medida […] Conforme a lo expuesto, es un hecho cierto que el estudio del carácter patrimonial de la medida cautelar solicitada con la cual se pretende obviar el requisito de procedibilidad de la conciliación administrativa, debe realizarse en concreto, conforme lo solicitado en la demanda. Sin embargo, esta Sala, por las razones expuestas, encuentra que dicho análisis no puede llevarse a cabo cuando se trata de la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pues la misma no tiene una naturaleza patrimonial, como se ha indicado […] Esta Sala, entonces, como órgano de cierre en los asuntos de su competencia, establece, a manera de jurisprudencia anunciada, la posición consistente en que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos no está incluida dentro de las medidas cautelares que permiten, al tenor del artículo 613 del CGP, en procesos diferentes a los ejecutivos, acudir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa sin agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial (numeral 1° del artículo 161 del CPACA), en la medida en que el precitado artículo del CGP hace referencia a las medidas de carácter patrimonial, naturaleza que no se encuentra presente en la precitada cautela, conforme se explicó líneas atrás […]”.

En ese sentido concluyó la Sala considerando que: i) la conciliación extrajudicial no debe agotarse cuando se solicitan medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública; ii) la suspensión provisional de un acto administrativo que ordena el pago de una suma de dinero en un procedimiento de responsabilidad fiscal no es una medida cautelar de carácter patrimonial, por cuanto su propósito no es afectar el patrimonio de las personas jurídicas o naturales, sino despojar de sus efectos, temporalmente, a un acto administrativo que, preliminarmente, es considerado contrario al ordenamiento jurídico y, en ese sentido, su solicitud no exime a la parte demandante de agotar la conciliación extrajudicial; y iii) la medida cautelar de urgencia no exime a la parte demandante del deber de agotar la conciliación extrajudicial porque este requisito se encuentra previsto para la presentación de la demanda más no para la decisión de la medida. 

En sentencia de Segunda Instancia, el Consejo de Estado, encuentra que si bien, el numeral 2º del artículo 674 del Estatuto Tributario hace referencia a la información sobre los seriales anulados o repetidos, respecto de estos, la conducta que se sanciona es: i) no informar de tal hecho a la Administración, y ii) reportar pero sin incluir la información en el medio magnético. 

Como se observa, en ambos casos se sanciona el hecho de no informar los seriales anulados y repetidos, el primero por la omisión, y el segundo por el reporte sin la información. Nótese que en esta norma no se contempló como hecho sancionable, la presentación tardía de la información sobre los seriales anulados o repetidos, sino la omisión en el cumplimiento de dicho deber. Lo anterior porque la infracción se concreta en el hecho de no informar la anulación o repetición de los seriales, más no que la información no fuera reportada en determinado período de tiempo. 

Indica que no se puede confundir la responsabilidad adquirida en un contrato o las reglamentaciones sobre el recaudo de información tributaria, con el establecimiento de una sanción, pues la misma deviene de la ley, en la que debe establecerse de manera clara y precisa el supuesto sancionable, así como la base y la tarifa.

Así, revoca el ordinal primero de la sentencia de primera instancia y confirma en lo demás la sentencia.